In questo caso il giudizio – pur dando atto dei rilevanti risultarti ottenuti nel servizio- era inficiato dalla componente ” caratteriale” dello scrutinato apprezzata negativamente sia dall’ufficiale compilatore che, da quello revisore.

Il predetto giudizio è illegittimo ed è auspicabile che lo scrutinato interponga ricorso al Tar per annullamento per motivi di legittimità.

In tema di valutazione del servizio oltrechè della personalità del valutando militare, la pur ampia discrezionalità tecnica di cui gode la P.A. trova i suoi limiti nel fatto che la valutazione deve essere coerente con i precedenti di carriera del militare “scrutinato” e la valutazione deve comunque essere informata ad un parametro di razionalità .

In definitiva chi consegue ottimi risultarti sul servizio, non può essere giudicato negativamente per il solo aspetto caratteriale.

L’amministrazione adduce- a fronte del diniego- l’esistenza di un limite all’avanzamento consiste nel grado superiore a quello del ruolo di provenienza del servizio permanente.

Il militare chiede al suo avvocato militare si tale limitazione valga nei suoi confronti.

Al riguardo si deve osservare come i limiti di avanzamento nel grado previsti per gli ufficiali in ausiliaria siano gli stessi che si applicano agli ufficiali in riserva: infatti i doveri di questi ultimi sono da ritenersi – come anche affermato dai giudici amministrativi- inferiori e qualitativamente inferiori rispetto a quelli degli ufficiali collocati in ausiliaria.

Le ragioni sono riconducibili – come si legge nell’atto – a gravi motivi disciplinari ai sensi dell’art. 956 ord. mil.

Il militare peraltro non è stato deferito ad una commissione di disciplina come previsto dall’art. 1380 ord. mil.

In questo caso il provvdimento è illegittimo è certamente impugnabile al Tar: non si tratta infatti di proscioglimento dalla ferma – posto che il provvedimento interviene quando ancora il militare era in servizio ( e non alla cessazione dello stesso come nel caso del proscioglimento), quanto di ” cessazione dalla ferma”.

In questo caso devono infatti trovare piena applicazione – trattandosi si sanzione di stato – tutte le garanzie procedimentali a tutela dell’inquisito, ivi compresa la necessaria sottoposizione ad inchiesta formale ed il deferimento alla Commissione di disciplina.

Conclusosi il processo penale il militare riceve notizia, dall’Amministrazione, di apertura di un procedimento disciplinare per i fatti per cui era stato rinviato a giudizio.

Recatosi dall’avvocato militare  intende sapere se, all’esito del giudizio disciplinare, potrà ottenere una ricostruzione di carriera con riconoscimento dello stipendio non percepito per il periodo di sospensione dal servizio.

La questione è di particolare interesse e dipende dall’attivazione tempestiva del procedimento disciplinare ( entro 90 gg. come previsto dal Nuovo Ordinamento Militare in materia di sanzioni disciplinari di stato).

a) nel caso di apertura del procedimento disciplinare nei termini la ricostruzione di carriera ( la corresponsione della parte fissa della retribuzione, lo stipendio) non potrà essere riconosciuta per il periodo della pena detentiva irrogata ( anche se non scontata) e comunque per il periodo corrispondente a quello sospensivo irrogato;

b) nel caso di attivazione tardiva del giudizio disciplinare, la sospensione cautelare perde la sua legittimazione giuridica con l’effetto di attribuire al militare ildiritto alle retribuzioni non percepite, fatto salvo esclusivamente il periodo ( scontato) di pena detentiva o misura cautelare (detentiva);

c) in caso di sospensione in sede disciplinare – per un periodo inferiore – a quello sofferto in sede cautelare, il periodo trascorso in sospensione cautelare facoltativa in eccedenza darà diritto al militare al recupero delle differenze retributive ( con eccezione del solo periodo trascorso in detenzione o in sospensione obbligatoria).

d) in caso di proscioglimento in sede disciplinare il militare avrà viceversa diritto al pagamento integrale delle retribuzioni, anche per il periodo in cui fosse stato sospeso dal servizio in via facoltativa;

e) chiaramente dalle somme spettanti al militare dovrà essere detratta la somma corrisposta a titolo di assegno alimentare nel periodo della sospensione dal servizio e quanto altro percepit dal militare quale reddito diverso per altra attività lavorativa svolta nel periodo di sospensione dal servizio.

Avvocato militare Massimiliano Strampelli del foro di Roma

In qesto caso, la P.a. motivava perchè lo stato di gravidanza sarebbe stato di oggettivo ostacolo all’espletamento- tra l’altro- delle prove fisiche.

A seguito di ricorso, con domanda di sospensiva, la stessa aspirante veniva riammessa dai giudici amministrativi, consentendole di espletare le prove fisiche all’esito dell’avvenuto parto.

In questo caso ai fini dell’impugnazione (ricorso tar) è necessario verificare se siano state rispettate tutte le garanzie procedimentali previste dall’ordinamento militare in caso di applicazione di sanzione disciplinare di stato.

Nel caso di specie non era neppure stato nominato – come previsto – un difensore di ufficio al militare, che non era tra l’altro stato messo in condizione di presentare osservazioni e documenti all’organo disciplinare.

Per l’effetto dunque – deve concludersi – per l’illegittimità della sanzione irrogata trattandosi di ipotesi di ” cessazione dalla ferma” illegittima.

In base al D.M. 1 settembre 1997 ed alle successive circolari esplicative- non soltanto il comandante del reparto (inteso come unita’ produttiva) ma anche un dirigente avente autonomia organizzativa e gestionale può essere ritenuto responsabile; spettano al direttore (o capo ufficio) del servizio di Prevenzione e Protezione dai rischi sul lavoro, nominato in base alla circolare dello Stato Maggiore della Marina Militare n. 1062/U.E.U. del 1997, gli obblighi incombenti, in via ordinaria, ai sensi dell’art. 9, D.Lgs. n. 626 del 1994 (oggi contemplati dall’art. 33, D.Lgs. n. 81 del 2008), sul Responsabile del servizio di prevenzione e protezione.

Nel caso di ricovero in un ospedale militare dunque il militare è da considerarsi certamente assente, e legittimamente, dal servizio.

In un caso recente – un militare – dimesso dall’istituto ospedaliero militare riprendeva servizio il giorno dopo – per un breve lasso di tempo ( orario) salvo poi non rientrare in caserma il giorno dopo.

Nel caso di specie , si deve evidenziare, come la condotta possa integrare ( così è stato affermato dalla giurisprudenza militare) il diverso reato di diserzione propria, essendosi di fatto allontanato senza autorizzazione e non avendo fatto rientro nei cinque giorni successivi.

In tale caso – inoltre – l’errato convincimento di esonero dal servizio militare si risolve in ” ignoranza dei doveri militari” e, quindi, non invocabile da parte del militare.

Invero,secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte non è applicabile la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere nel caso in cui il militare abbia agito in esecuzione di un ordine, impartitogli dal superiore gerarchico, avente ad oggetto la commissione di un reato, in quanto, per scriminare, l’ordine deve attenere al servizio e non eccedere i compiti d’istituto; in caso di ordine costituente un reato, non solo il militare di grado inferiore può opporre legittimamente il rifiuto, ma ha anche il dovere di non darvi esecuzione e di avvisare immediatamente i superiori. In definitiva anche nella gerarchia militare, dove esiste l’obbligo della più stretta e pronta obbedienza, la palese criminosità dell’ordine costituisce un limite all’obbedienza. La L. n. 382 del 1978, art. 4 recante norme di principio sulla disciplina militare, vigente all’epoca dei fatti (attualmente abrogato dal D.Lgs. n. 66 del 2010, art. 2268 recante disposizioni sull’ordinamento militare), disponeva che gli ordini conformemente alle norme in vigore dovevano attenere alla disciplina riguardante il servizio e non eccedere i compiti d’istituto e che in ogni caso il subordinato poteva rifiutare l’esecuzione di un ordine che costituiva manifestamente un reato.

Anzi in tale caso aveva il dovere di informare immediatamente i superiori. Anche a seguito dell’abrogazione della L. n. 382 del 1978 il militare non è tenuto ad eseguire ordini costituenti reato.

Non sussistendo oggettivamente i presupposti per la ricorrenza della scriminante dell’adempimento di un dovere non si può parlare neppure di esimente putativa perchè l’erronea convinzione dell’esistenza dell’esimente si tradurrebbe in ignoranza della legge penale .

Recatosi dall’Avvocato militare intende sapere quali sono le possibilità di ottenere la reintegra nel grado.

Al riguardo è necessario – come disposto dall’Ordinamento militare la domanda dell’interessato previo parere favorevole della Corte di Appello militare.

Sarà tuttavia necessario – oltre alla valutazione del requisito dell’ottima condotta per almeno cinque anni- che intervenga autonomo provvedimento di riabilitazione.